A glosa de créditos de ICMS decorrente da aquisição de mercadorias acobertadas por documentos inidôneos tem sido um problema recorrente para os contribuintes paulistas. Mesmo com a edição da Súmula 509 do STJ, tendo o contribuinte realizado operações de aquisição de mercadorias com boa-fé, é comum a lavratura de autos de infração por parte do fisco.
Não raro ocorre a manutenção do auto de infração no TIT – Tribunal de Impostos e Taxas, órgão de segundo grau de recurso administrativo, forçando as empresas a ingressarem com ações judiciais, o que acaba onerando o processo de defesa.
Embora exista a Súmula 509 que defende a manutenção do crédito para o contribuinte que comprovar a boa-fé, nem sempre o judiciário é deferente à defesa das empresas, pois o ônus para comprovar a boa-fé e a veracidade das operações cabe ao próprio contribuinte, havendo uma verdadeira inversão do ônus da prova pelos motivos a seguir.
No Recurso Especial (REsp) nº 1.148.444/MG, que foi julgado em 14/04/2010, a Primeira Seção do STJ entendeu que o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria cuja nota fiscal emitida pela vendedora foi declarada inidônea após a celebração do negócio jurídico, legitima o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade.
Fundamentou a Corte que, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, o ato declaratório da inidoneidade emitido somente produz efeitos a partir de sua publicação. Nesse sentido, a responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade compete ao Fisco, não incidindo, no caso, o artigo 136 do Código Tributário Nacional, que trata da responsabilidade por infrações da legislação tributária.
Em princípio, pelo julgado que precedeu a edição da súmula, percebe-se que o STJ solidificou entendimento de que a boa-fé seria a rationale (ratio decidendi), tratando como dicta as argumentações com base no princípio da não cumulatividade e o da não surpresa (que se conforma com a segurança jurídica), estabelecendo, assim, que os efeitos da inidoneidade só pudessem ser aplicados a partir da publicação da decisão.
Entretanto, ao avaliar a existência de decisões divergentes sobre a manutenção de créditos de ICMS, provenientes de documentos considerados inidôneos, em condições onde o adquirente de boa-fé alegou em sua defesa a Súmula 509, verificou-se que o elemento material da ratio decidendi seria demonstrar a veracidade da compra e da venda.
Portanto, a boa-fé, nesse sentido, passa a ser dicta, na medida em que seu elemento de subjetividade não garante, em absoluto, o direito ao creditamento do imposto.
Assim, ter um sistema de gestão tributária adequado passa a ser essencial para o controle efetivo dos documentos necessários à comprovação da boa-fé, uma vez que a mera alegação subjetiva de boas intenções no ato da compra não é suficiente para atestar a regularidade das transações comerciais.
Com a implantação do sistema “Nos Conformes”, previsto na Lei Complementar nº 1.320/2018 do Estado de São Paulo, verifica-se que poderá haver um gravame para aquelas empresas que, desavisadamente, incorrerem no erro de comprar mercadorias de fornecedores que possam vir a ser considerados inidôneos.
Conforme previsto no art. 5º, inc. III, da referida lei, um dos critérios para a classificação do contribuinte no sistema “Nos Conformes” será o perfil dos seus fornecedores. Assim, havendo eventual relacionamento com empresas consideradas irregulares, o contribuinte terá sua avaliação prejudicada.
Desta feita, além do ônus da defesa do auto de infração, os contribuintes ainda terão que arcar com a perda de sua credibilidade no mercado, pois terão sua nota rebaixada em face de seu relacionamento com fornecedores irregulares.
Embora o critério “perfil dos fornecedores”, previsto no inciso III, do artigo 5º, da referida lei ainda não esteja vigente, a minuta de Decreto que regulará essa hipótese já passou pela etapa de consulta pública, estando em fase de finalização. Por esse motivo, é aconselhável que as empresas procurem buscar os meios necessários para se adequar às novas normas que estão por vir.
Para verificar se sua empresa está “Nos Conformes” consulte o link abaixo:
https://www3.fazenda.sp.gov.br/CAWEB/Account/Login.aspx
